TEMAS DE DEONTOLOGÍA PROFESIONAL ACTUAL
El
Secreto profesional del Abogado y su implicación moral
Santiago Carretero Sánchez
Profesor Titular de Filosofía del Derecho.
Universidad Rey Juan Carlos
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid
Diario La Ley, Nº 9460, Sección Tribuna, 19
de Julio de 2019, Wolters Kluwer
LA LEY
8333/2019
Resumen
El
secreto profesional del Abogado, uno de sus grandes derechos, no puede
contemplar un escenario de espaldas a la moral, debe ser analizado también
dentro de un criterio moral de interpretación del mismo, no puede ser
desatendido este análisis. En el presente trabajo se analiza la paradoja de
que, pese a que la realidad económica, parece que aleja a la moral del
ejercicio por la mecanización de la abogacía, sin embargo, cada vez más, dota
de medidas morales impeditivas de delitos o actos irregulares a los despachos
de abogados, conscientes de este peligro.
Palabras
clave
Deontología.
Deontology
Prevención.
Compliance
Positivismo.
Positivism
Posición
moral. Moral position
Abstract
The professional secret of the lawyer, one of his great
rights, can not contemplate a stage of back to the moral, must also be analyzed
within a moral criterion of interpretation of it, this analysis can not be
ignored. In the present work the paradox is analyzed that although the economic
reality seems to move the moral of the exercise by the mechanization of the
legal profession, however, more and more, it provides moral measures that
impede crimes or irregular acts to the law firms, aware of this danger.
Normalmente se indica que hay
temas en Derecho que no son estrictamente jurídicos, el que ahora se aborda es
uno de ellos, de esos temas siempre abiertos al debate de cada uno de los
Abogados en ejercicio, sobre el alcance de su derecho y deber del Secreto
profesional. Mucho se ha escrito sobre esta materia, en este trabajo queremos
abordar la concepción moral de este derecho que es el que marca la diferencia
con otros deberes deontológicos que posee el Abogado. Muchas materias no se
acaban por una mera regulación, como pudiera ser el tratamiento de un delito en
concreto, que, sin duda, es aplicable por la mera teoría de la subsunción de
las normas jurídicas (1) . Sabemos que es obligación del
Abogado no revelar comunicaciones ni datos de los que pueda ser conocedor por
ese papel que desempeña. La notoriedad del hecho como tal tiene esa cobertura
legal desde el momento en que es o se ejerce la defensa de un determinado
litigio. En el caso de los abogados es indiferente que ese hecho sea notorio,
tiene siempre que preservar el secreto profesional. Con ello contravendría su
código deontológico y normas del código penal. La deontología la podríamos
definir como la ciencia jurídica que estudia los derechos y deberes jurídicos
de un profesional o agente jurídico cuya contravención conlleva sanción de tipo
disciplinario o penal. Sería una concepción de la deontología particular o
técnica, más general, se podría perfectamente reconducir a temas de moral
social. Queremos reflexionar más allá de los trabajos que existen sobre la
normatividad en la materia, sobre la moral en este derecho y sus concepciones
jurídicas en Filosofía del Derecho, porque al final todo se reduce a una
concepción de un derecho que hay que cumplir o a un derecho que debemos cumplir
porque moralmente nos nace, que es de lo que se trata. Sobre este Derecho, el
debate eterno de las concepciones jurídicas que no están sólo para discusiones
académicas como es menester, sino para la aplicación y corrección de los
sistemas jurídicos. Más allá de un reconocimiento solemne de esa obligación
legal como es el caso del Abogado español, y también en su Código europeo,
cuando nuestra Ley Orgánica del Poder judicial establece que los «abogados
deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por
cualquiera de las modalidades su actuación profesional». Establece claramente
que el abogado «no podrá declarar sobre los mismos» hechos que conoce. No sólo
hablamos de un secreto genérico del que hablar el artículo 199 del Código penal
que castiga a la persona que «revelare secretos ajenos de los que tenga por
razón de su oficio o relaciones laborales» y «al profesional que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue secretos de otra
persona». Los abogados tienen normas ad hoc, para ellos que le imponen
una rigurosidad especial a este deber como hace nuestro código deontológico de
la Abogacía aprobado por el Consejo General de la Abogacía española aprobado el
27 de septiembre de 2002 y nuestro Estatuto General de la Abogacía, aprobado
por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio. Los abogados, por razón de nuestra
profesión, somos depositarios de información muy valiosa que afecta a nuestros
clientes. Dicha información no tiene que estar necesariamente relacionada con
la vida íntima y privada de las personas, basta con que sea información que nos
haya transmitido el cliente y punto. Nuestra obligación es guardar la más
absoluta discreción al respecto, no revelando ni difundiendo ningún dato que
nos haya trasladado el cliente en virtud de la relación de confianza existente,
y resulta indiferente que esa información sea de carácter secreto o conocida ya
por terceros, en la instrucción de los hechos el Decano debe quedar como
garante, incluso si físicamente no pudiera estar en esta tarea de investigación
como indica la Ley de enjuiciamiento criminal (2) .
Los Abogados, depositarios de las
confidencias de los clientes, debemos guardar el secreto profesional, asunto
que constituye un deber y un derecho fundamental de nuestra profesión. Este
derecho y deber, permanecen incluso después de haber cesado la prestación de
nuestros servicios, es un derecho que permanece en nuestra vida terrena y
profesional. El derecho y la obligación del secreto profesional comprenderá las
confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros de
profesión, y todos los hechos y documentos de que hayamos podido tener noticia
por razón de cualquiera de las modalidades de nuestra actuación profesional (3) .
Se me ocurren ahora mismo una serie de
ejemplos muy comunes de información, más o menos sensible, que podemos manejar
los abogados sobre nuestros clientes, tales como información económica (gana
tanto, tiene tantas propiedades, adeuda tanto, le embargaron tanto, cobró una
indemnización de tanto, le pasa tanto de pensión a su ex pareja, el coche no
está a su nombre, etc.), o información médica (tiene tal o cual enfermedad,
está de baja por tal motivo, es consumidor de drogas, etc.), o cualquier tipo
de información que, en definitiva, conozcamos derivada del ejercicio de nuestra
profesión (nació en tal año, se propone divorciarse, fue condenado por tal
delito, etc.). Todos estos datos y otros muchos, a nadie le agrada que se den a
conocer o que se divulguen, y mucho menos que quien traicione la relación de
confianza sea tu propio abogado.
Este deber de secreto profesional viene
regulado en primer lugar en la Constitución Española de 1978, en cuyo
fundamental artículo 24 dice que «La ley regulará los casos en que, por razón
de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre
hechos presuntamente delictivos» (4) .
También el artículo 542 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial dice que «Los abogados deberán guardar secreto de todos los
hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de
su actuación profesional», y sigue diciendo respecto a los secretos
profesionales que los abogados no podrán «ser obligados a declarar sobre los
mismos». Este último párrafo nos recuerda mucho al secreto de confesión de los
sacerdotes, ya que implica que, si fuésemos llamados a declarar en un proceso
sobre hechos de que hemos tenido conocimiento por nuestro ejercicio
profesional, tendremos acogernos a ese artículo 542 LOPJ y no declarar.
Pero este deber del abogado, viene regulado
más detalladamente en el Estatuto General de la Abogacía (aprobado por el Real
Decreto 658/2001, de 22 de junio), y en el Código Deontológico de la Abogacía
(aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 27 de
septiembre de 2002).
Nuestro Estatuto General de la Abogacía
repite en numerosas partes de su articulado nuestro deber de secreto, cuando el
en el artículo 32 en los términos que hemos expresado antes, y en su artículo
34 cuando, en relación con los otros letrados, nos exige «mantener como materia
reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o
abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio,
sin su previo consentimiento». Comprende todas las conversaciones y
documentación que conocemos en ese litigio en concreto que queda protegida por
el Secreto profesional si bien puede haber casos «por causa grave» donde la
Junta de Gobierno, pueda autorizar la revelación o presentación en juicio de
cierta documentación o ciertos datos, pero esto se entiende que no es habitual,
además, no debe serlo.
El artículo 5 del código deontológico es
más concreto en cuanto al secreto profesional, es un repaso a lo que este deber
y derecho, supone, así se refiere a imponerle un derecho a preservar todos los
datos y conocimientos del litigio conocidos por ese ejercicio, sin que el
Abogado sea obligado a declarar sobre los mismos, algo que le reconoce el
artículo 437.2 del código penal. Lo comprendido en ese derecho de sigilo se
refiere a la documentación, a las confidencias del cliente, las del adversario,
los compañeros, no podrá el Abogado aportar cartas o comunicaciones que le haya
facilitado el Abogado contrario, salvo su expresa autorización para ello. No
podrá grabar sin previa advertencia conversaciones con los otros abogados o con
los clientes, y además con el consenso y conformidad de todos para que ello sea
así, no basta con advertir su grabación solamente. Deja claro que la abogacía
colectiva, ese deber de secreto afecta a todos los componentes del despacho
colectivo. Es un derecho fundamental, y sólo en caso de que esa preservación
conllevara perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, se faculta al
Decano para aconsejar nuevos medios de resolución del conflicto o formas en que
ello pueda resolverse, si bien ha de ponderarse los bienes jurídicos en
conflicto. El secreto no afecta al cliente, pero el código deja bien claro, su
consentimiento no excusa al abogado de la preservación del secreto profesional (5) .
Hasta aquí la parte normativa por todos
conocida, en este trabajo ahondar en ella, parecería reiterativo, dados las
publicaciones que existen en la materia. Donde se puede incidir más en el
terreno del tratamiento moral que de este derecho se debería hacer
posicionándose también por la concepción del Derecho que se pretende desde la
Teoría del Derecho.
I.
UNA ÉTICA APLICADA A LA PRAXIS DIARIA
Si a menudo se acusa a la Teoría del
Derecho de ser excesivamente rigorista en su aparato conceptual, esta tesis ha
sido poco a poco rebajada en cuanto a su dogmatismo. La teoría y la práctica
van de la mano, y la interpretación de las normas ya incluye casi siempre un
análisis de un normativismo en valores o un iusnaturalismo incluyente o
normativo. No existe un trazo tan profundo como décadas atrás. El abogado en
este tema ha de hacer un análisis jurídico que no se puede quedar en la mera
contemplación fría del código deontológico o código penal. Sin ese análisis,
sin ese giro, Kelsen y el joven Bobbio carecerían de sentido en su evolución (6) . Fue Carnelutti quien entendió que el análisis del
Derecho debe imponer valores éticos y morales a la sociedad. Es que quizá en
ese economicismo que ha caído el Derecho se echa en falta una vuelta a los
valores probados, a la honradez en el desarrollo profesional, como meta de ser
un buen profesional. La cultura del éxito económico, de la rentabilidad a
cualquier precio, ha ido ganando la batalla en la abogacía a muchos
profesionales, y ello luego ha contagiado o quizás no en ese orden al ejercicio
de la política como espejo de la profesionalidad mal entendida. Ese mínimum
ético que debe tener todo derecho se ha olvidado en el ejercicio profesional,
sentencias injustas inducen también a buscar soluciones rápidas y ventajistas
en el ejercicio (7) .
Si el Derecho se caracteriza no sólo pero
casi en la normal y ésta es una concreción de la Justicia, es evidente que el
Abogado tiene un compromiso con la Justicia que le lleva a realizar un uso
prudente de ese secreto profesional en el sentido de que el mismo, debería ser
sometido a valoraciones de ética, de justicia, no sólo positiva, porque es
imposible conceptualmente ser un positivista en toda su extensión y absoluta
disposición intelectual, ni Kelsen consiguió eso, cuando al tocar el techo del
Sistema se va la norma hipotética fundamental, la que conlleva un análisis no
solo jurídico de todo el sistema. Tampoco merece la pena detenerse en la
evolución histórica de ese secreto profesional, en esa ética que se amolda a
los tiempos, desde Cicerón o Pericles siendo concebidos como los primeros
abogados profesionales de la civilización o de la Historia. Tanto en Grecia
como en Roma se concibió el secreto profesional como algo tocante a la moral,
un deber que no estaba regulado y mucho menos sancionado. Incluso hablando de
diversos secretos y clases que es diferencia conceptual que se ha ido
difuminando (8) . En España son las Partidas las que
indican en la Partida Tercera del título VI de la ley IX que el abogado «non
debe descubrir la poridat del pleyto de su parte á la otra». Cabe señalar el
avance en las Ordenanzas de los Reyes Católicos haciendo perder la condición de
abogado a quienes revelasen los secretos de los clientes a la parte contraria
(Ordenanza 20). Lo que se repite en la Novísima Recopilación de las leyes de
España de 1804, como ya hiciera la Nueva Recopilación de 1567. Su evolución
histórica es clara sus principios también, no cabe entender que el compromiso
nace de la ética del profesional. Hay muchos conceptos o definiciones del
secreto profesional, modernamente se trata de la salvaguarda y custodia de los
datos conocidos por el Abogado en su ejercicio salvaguarda que le acompaña en
toda su vida profesional y después de esta, siendo sancionado con la pérdida de
la condición de abogado o con las acciones civiles o penales pertinentes. Es
una definición normativa, que debería hacer una referencia y se hace, al
compromiso ético y moral de ese deber. Hoy en día el Abogado es un asesor
completo, de cualquier materia o casi de una materia, que maneja una
información sensible para su cliente y para terceros. Pero lo que realmente
importa, es si se ejerce con moral o ética ese compromiso y cuando su extensión
o interpretación extensiva decae para dar paso a la moral por encima de la ley.
Un tema filosófico jurídico de todas las épocas. En una sociedad mercantilizada
donde el abogado es pieza de un engranaje muchas veces inmoral, se debe pedir
valentía, pero sobre todo ética para que el secreto profesional no sea
salvaguarda de injusticias, venganzas o destinos poco jurídicos
(9) .
El secreto profesional tiene esa doble
perspectiva, que tienen los derechos fundamentales, como principio general del
Derecho y como derecho fundamental, en este caso derecho del Abogado y deber de
cumplir tocante al derecho a la tutela judicial efectiva que afecta a su
contenido esencial. El cliente confía, espera, que ese secreto sea defendido a
ultranza, pero debe quedar claro, que la ética o moral debe estar por encima
del interés particular del cliente y ello no queda claro en muchos casos. Es un
derecho de ese cliente para que no se divulguen sus datos y es un deber del
Abogado cuidar de que ello no sea así. Es una doble perspectiva que no debemos
perder de vista nunca, pues estamos hablando también del principio jurídico que
roza con la ética, ésta debe estar presente. Tiene excepciones, por supuesto,
el consentimiento del titular de esos datos que no es el abogado, a que ese
derecho sea sobrepasado, pero también por razones de interés mayor, seguridad,
integridad, perjuicio irreparable cede su defensa a ultranza. Regla general ese
derecho debe ser exigido siempre que no exista un derecho fundamental que le
haga decaer, el interés del menor, la integridad física y los casos de alarma
social o de interés del Estado que son excepciones claras. Aquí el peligro,
como señala Alexy es la inframoralización o supramoralización de las reglas
deontológicas y sus principios. El Derecho no es moral o no sólo es moral, pero
la Moral tiene que ser incluida en el Derecho.
Y cita Alexy a Möller cuando cree que el
Derecho al final se decide por la moral o que es la moral la que decide qué
principio jurídico tiene prioridad. Entendemos que ello es predicable al estilo
de los llamados casos controvertidos (grandes empresas y delitos de corrupción,
delitos de blanqueo de capitales, organizaciones criminales…) donde de algún
modo la perpetuación o defensa a ultranza del secreto profesional le hace al
Abogado cómplice del engranaje que quiere no servir jurídicamente desde un punto
de vista doloso, pero no es así (10) .
No nos vamos a detener
en la sempiterna diferenciación entre reglas y principios que analiza Alexy,
pero es cierto que las reglas deontológicas tienen tantos conceptos jurídicos
indeterminados que le acercan a los principios. La regla decide, el principio
es posibilidad de resolución de textura abierta. En el secreto profesional hay
una extraña mezcla debe ser mantenido a ultranza, pero hay consideraciones
morales o principios jurídicos que le pueden hacer decaer. La Moral en sí no
decide, pero las propias normas del secreto profesional abren la puerta a una
valoración moral de esa defensa a ultranza. La proporcionalidad es lo que se
espera del Abogado, esa adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto que lleve a letrado a valorar bienes jurídicos y ponderar. Su defensa
perjudica al erario público, es ética su actuación para con terceros de buena
fe, es compatible con la buena fe (concepto moral pero ya jurídico) procesal su
actuación en todo secreto profesional, cuestiones que se suscitan a menudo en
el Abogado de empresa y en el Abogado particular, según el poder adquisitivo de
su cliente o sociedad. La mera obtención de datos, del cliente en la ruina, que
aporta esa documentación, y que el Letrado en su actuación descubre no ser
cierta, nos preguntamos si debe amparar el secreto profesional, una operación
mercantil que se sabe de su inmoralidad y producción de daños objetivos es otro
de los casos, siendo la casuística reconducible a un debate que explicábamos en
el viejo Derecho Natural: ley o moral, aplicación de la norma por encima del
ideal de Justicia, es dar a cada uno lo suyo cuando no le corresponde, nos
preguntamos (11) . Ante estos casos será el Abogado el
que evalúe su ponderación, su deber de mantener ese secreto, valora el bien
público, valora su propia relación de confianza, nos preguntamos si basta con
una mera renuncia a su cliente por pérdida de esta confianza o debe además
pedírsele un plus de delación a la Justicia o al Ministerio Fiscal. Cada
Abogado deberá sopesar en cada momento el bien jurídico que tiene un mayor peso
y por lo tanto mantener o no el secreto, y lo decide no por meras normas sino
por el examen moral de su actuación, no cabe duda. Es un derecho moral,
fundamental actuar conforme a la conciencia de cada uno, sin coacción alguna,
libertad de actuación que en el Abogado no tiene que tener excepción. Nos vamos
a posicionar en un dogma: los derechos fundamentales no dependen de la
positivización de los mismos, pues en ocasiones, el derecho en concreto no
viene recogido en una lista tasada de los mismos, sino que son producto de una
evolución, cual es la libertad de expresión del Abogado y de resolución por
encima de sus reglas meramente deontológicas. No por ello se desdeña la parte
normativa de esos derechos fundamentales, esencial en el actual iusnaturalismo
normativo inclusivo. Lo razonable, lo conveniente, lo correcto
deontológicamente debe ser compatible con el derecho fundamental del abogado a
con libertad e independencia poder actuar. No lo hace cuando es conocedor de
datos que le dejan duda jurídica (y moral) de que esa defensa del secreto pueda
no ser compatible con el principio de legalidad, pero legalidad positiva o
legalidad natural ésa y no otra es la cuestión de debate, que como siempre
moderniza a extremos enormes la lucha entre la normatividad tal cual
(positivismo) y la concepción humanística del ejercicio de la Abogacía (hoy
iusnaturalismo de tipo incluso por ser normativo). No cabe duda de que el
debate es el mismo para otros profesionales, del peritaje económico, la
medicina, la arquitectura e ingeniería, la industria de la alimentación y
tantas otras…
III.
SECRETO PROFESIONAL Y EMPRESA Y ABOGADO INDIVIDUAL
El dilema se presenta descarnado: el
Abogado por la deriva del capitalismo que no repara en la idea de Moral en el
engranaje jurídico, incluye al servicio jurídico como uno más. Debe cumplir su
función, su objetivo empresarial ni uno más. La idea de éxito empresarial
aplicada al Derecho, la Moral es obstáculo, lo importante es que la compañía de
seguros, la multinacional cuadre balances, no tenga pérdidas, al ritmo que sea,
la idea de moral, o deontología como tal, molesta no es compatible con el
engranaje. Lo vemos a diario sin exageración alguna cuando se ejercen de forma
fulminante acciones que son contrarias a derechos fundamentales, inmorales,
quizás legales, pero poco legítimas. El mercado es un tirano, el éxito, que
obliga al letrado para mantener un cliente fiel, a realizar actos no
deontológicos, o que se encuentran en el umbral de lo no deontológico. Por eso
este derecho depende radicalmente de la valoración moral, no puede entenderse
sin que el Letrado haga en uno u otro momento, una valoración moral de su papel
jurídico. Se observa a diario que una sociedad que no posee valores, bienes
jurídicos que defender, también lo refleja en sus Abogados o no sólo también
sino mucho más. No se debe aceptar encargo que verse sobre una transgresión de
derechos, no se debe saber el origen ilícito de las pruebas que nuestro cliente
nos presenta, no se debe ocultar información capital para que el Juez decida
con independencia, con la misma que debe ejercer el abogado incluso en el
entramado empresarial. Un respeto a las normas deontológicas impone un respeto
a esa confianza, una seguridad en la actuación del propio letrado, y, sobre
todo, una idea de lo que supone estar luchando por derechos que se creen
justos, sin mala conciencia. No es posible ser un buen letrado si se tiene mala
conciencia en las defensas que se llevan a cabo, pues muchas veces se indica
que no se puede ser buen profesional si no se es antes buena persona, y es
cierto, formada en valores deontológicos, la esencia del Derecho. A fuerza de
repetirlo se acusa a la deontología de estar en el deber ser, y no es así, nada
más práctico y en el día a día de la evitación de acciones e inacciones
contrarias a la Moral, contrarias al Derecho, pues en esa línea o conjunción el
Derecho y la Moral se unen en la Deontología, el Derecho como teoría de la
Justicia, como lo concibiera Bobbio (12) .
No cabe el positivismo en el triple enfoque
de Bobbio en este tema: positivismo como enfoque general del Derecho (la
deontología es Moral con consecuencia jurídica), el positivismo como teoría del
Derecho, y el positivismo como ideología, que es en lo que no debe caer la
deontología en modo alguno. Una ciencia más, un incumplimiento más, el secreto
profesional del Abogado tiene una valoración moral que le aleja de un enfoque
positivista como lo pudiera hacer en otra rama más concreta, pero es cierto que
le afecta a cualquier actuación jurídica. No puede ser el Abogado testigo de
los hechos que le llevaron a ser letrado de ese litigio, pero lo cierto es que
la dinámica actual le subsume como maquinaria ejecutante de los consejos de
dirección, es realmente peligroso que la figura del Abogado, sea éste
individual o de empresa, derive simplemente en esto. Dará igual la materia con
la que nos enfrentemos, nuestra actuación deontológica tiene que ser impecable
en la rama que ejerzamos (laboral, administrativo, penal, civil, mercantil,
tributario…) pero el problema es que incluso asesorar necesita de un
asesoramiento deontológico, no puede ser impuesto, no puede ser conducido y
esto la gran empresa ni lo entiende, ni lo fomenta ni le interesa. Las propias
leyes así lo establecen, así el Juzgador no podrá inferir en la estrategia de
defensa, desconoce los términos en que ésta queda fijada por abogado y cliente,
y cualquier averiguación en ese sentido, puede ser tenida como una violación al
derecho de ejercicio en libertad del letrado (542 de la LOPJ, o el 683 de la
Lecrm) derecho sagrado para poder ejercer con independencia. Pero por más que
expliquemos que son principios generales de Deontología, lo cierto es que se
traduce ese respeto en acciones concretas:
• La
obtención lícita de las pruebas presentadas
• La
información dada al Juzgador que no afecte a los intereses del cliente
• Los
pactos que se hayan llegado en las declaraciones de sus clientes
• La
posibilidad siempre abierta de la renuncia al cliente como garantía de no
violar el secreto profesional
• El
debate moral de que ese secreto profesional produzca un resultado injusto a
sabiendas
• La
posibilidad de implementar la mediación del Decano del Colegio de Abogados si
fuere necesario
• La
veracidad de cuanto se indica en el proceso
• La
independencia, incluso del propio cliente, que le puede conllevar la renuncia
al caso concreto sin producir indefensión
• Desmarcarse
expresamente cualquier acción empresarial que, a sabiendas, implique
transgresión de derechos entendiendo que ello no queda amparo en secreto
alguno.
• La
documentación confidencial siempre es, sea el formato que posea, sólo sus
escritos procesales deben tener el límite de la veracidad y lealtad de lo que
se presenta.
• Tanto
se ha escrito del secreto profesional, que la Moral redactada de los códigos
deontológicos no es un mero supuesto de hecho de la Teoría del Derecho
tradicional. Ello porque tiene una carga de examen individual que, sólo lo
puede realizar el Abogado que entiende la profesión conducida al ideal de
Justicia, del día a día, de la posibilidad de mejorar la sociedad por medio de
una actuación procesal que conlleve un mundo más justo. Por ello técnicamente
sostienen algunos que el derecho de secreto profesional no es una mera
regulación más, y es cierto, el código deontológico pretende un examen personal
que no lo exige en el examen de otras normas, no es ello un examen ético, y
moral, nos preguntamos, antes que jurídico. Una actuación o examen así, llevará
siempre la atención motivada judicialmente de declarar como testigo si ello es
necesario, excepcional, con las debidas garantías, mal precedente y problema es
para el Sistema jurídico que el Abogado sea continuamente citado como testigo.
Sólo el sagrado consentimiento del cliente —si es que el caso o litigio lo
permite— es que puede siempre exonerar al Abogado del imperativo del secreto
profesional: pero es una excepción a la actuación moral de mantenerlo. Tanto en
el desarrollo individual como colectivo o de empresa del Abogado su examen
deontológico es individual (13) .
IV.
LOS CASOS EN QUE MANTENER EL SECRETO ES INMORAL
En general, cualquier defensa que conlleve
una constancia de que se realiza algo ilegal o que se ha trasgredido algún
derecho fundamental en la obtención de pruebas, debería ya ser causa suficiente
para que decayera ese derecho y ese deber del secreto profesional. Pero nos
preguntamos como hace la doctrina si es el Abogado —con el riesgo que a su
integridad y el de su familia y colaboradores entraña— un cancerbero de los
datos que maneja o un confidente como hacía Mullerat, hace algunos años. Nos
queda clara la dicción del artículo 30 del Estatuto de la Abogacía, pues es
«partícipe en la Administración de la Justicia». De hecho, el Decano, o quien
legalmente le sustituya, tiene que estar presente en una entrada y registro de
su despacho profesional. Como vemos, las garantías para el mantenimiento del
secreto, con importantes. Pero se ha de entender la probidad, lealtad, y
veracidad del ejercicio de la abogacía ante los tribunales en una lectura
legazliana, o sea, de justicia y deontológica (14) . Pero
ese respeto que merece la figura del abogado, no le impone nada más, el buen
trato por parte del Juez, poco más. La idea de que el límite del secreto
profesional está en la moral individual del Abogado gana terreno en los
tratados doctrinales, pero aun cuando fuera de difícil interpretación no puede
ser otra la conclusión. Los tribunales resuelven técnicamente por los datos y
hechos que los Abogados proporcionan, y los clientes ofrecen esos datos y
documentos confiando en que el Abogado hará un uso ético —en la defensa de sus
intereses— en el juicio pertinente. No se trata de defender los intereses de
los profesionales de la Abogacía sino de los justiciables y de la
Administración de Justicia. Es comprensible, evidente, que la policía y demás
sujetos intervinientes en la investigación, pudieran estar tentados de ver en
el abogado una fuente excepcional de información, pero claro si ello fuera
permisible, y algo normal, constituiría ello la propia perversión del sistema,
que por un lado ofrecería la abogacía a los acusados para ejercer su derecho a
la defensa y por otro obligaría a quebrantar la confianza del cliente y a
delatarle por su propio Abogado. Ello sería si un análisis ético de la función
del abogado. Hasta aquí podría el letrado ejercer su derecho, pero la visión
ética, moral del ejercicio impone al Letrado la necesidad de actuar con
material y documental aportada que tenga la plena convicción y compulsa legal
de que sea veraz y sirva para el noble ejercicio de esta profesión: no impide
ello el debate jurídico, pues el propio Sistema posee lagunas, antinomias,
diferentes criterios de interpretación que siempre quedan abiertos al debate,
baste simplemente pensar en la valoración de las pruebas. La policía judicial
no puede depender de los datos aportados por el Abogado para que su
investigación pueda llegar a buen puerto, la colaboración que establece la Ley
de Enjuiciamiento criminal ni impone ni aconseja al abogado que esos datos
debieran ser aportados a la causa: la investigación policial pudiera haberlos
obtenido por otros medios. Sin embargo, percibimos de nuevo que ello es una
lectura demasiado positivista en el secreto profesional (15) .
No se puede separar de esta manera tan radical el ejercicio profesional con la
actuación previa a ese ejercicio. Realmente, aun cuando el Abogado cumpla,
entiéndase, con los mínimos éticos, su propia Moral de Justicia le debería
impedir actuar en condiciones no propicias para que el Tribunal no emitiera
resolución de forma equivocada porque esa información fuera no veraz, fuera
manipulada. Pero eso no sólo incluye una mera actuación precia, sino que las
dilaciones indebidas, las continuas protestas, el impedimento de que se entre
en el fondo de un litigio con excepciones fraudulentas y otras acciones, podría
ser claramente esclarecedor de que todo tiene una línea directa: la actuación
ética comprende toda la actuación, la previa y la continua y posterior al
juicio (16) .
Debería ser algo comprendido por los
abogados recientes en su formación. La moral práctica y la moral verbal
deberían coincidir como señalaba Atienza: la actuación no ética lleva al propio
Abogado una mala conciencia, que no reposa en su conocimiento y sabiduría sino
en la práctica de una prueba irregular o una obtención de la misma que no le
garantiza nada, pues no siempre coincidirá en su ejercicio ese tipo de
estrategia (17) . Por ello le deberá preocupar a futuro
ese inmoral uso del secreto profesional. Cuestión distinta es que ignore, e
ignore de una manera fehaciente, el ocultamiento de los datos que le
proporciona el cliente. Y ello puede pasar, la ética implica la renuncia
inmediata a defender los intereses del cliente como primera medida. Siempre la
renuncia es una salvaguarda moral ante la posibilidad de la información
sesgada, no veras, o claramente ilegal en su obtención del cliente. El Abogado
no está cubierto, no debiera estarlo, por no revelar la fuente de obtención, y
ello por seguridad jurídica.
V.
EL ABOGADO EXTIENDE SU SECRETO AL REGLAMENTO DE PROTECCIÓN DE DATOS
Mención necesaria es que, siendo
individual, el propio abogado es Delegado de la protección de datos, cargo que
crea el Reglamento UE 2016/679 del Parlamento y Consejo relativo a la
protección de datos de personas físicas y a la libre circulación de éstas,
tiene que incluir en su Hoja de encargo, toda la identificación del Delegado de
protección de datos, art. 37 RGPD, y especificar claramente que esos datos se
obtienen para un servicio jurídico exclusivamente, lógicamente podrán ser
consultados para atender cualquier consulta derivada de los mismos, y no se
cederán nada más que por Obligación legal a la Administración Tributaria, se
entiende que el Juez puede pedirlos a la misma, en caso de ser necesaria
cualquier cesión a terceros de esos datos, se debe informar previamente al
cliente y la necesidad de hacerlo, debiendo recabar consentimiento expreso de
esa petición. Los datos proporcionados estarán presentes en el fichero del
Abogado, desde luego en el tiempo que dure la relación contractual con el mismo,
pero en todo caso, durante el plazo que pudieran derivarse responsabilidades de
cualquier tipo por los servicios jurídicos prestados, con el plazo que cada
cuerpo legal establece, así seis años para libros de contabilidad y facturas
como establece el Código de Comercio (art. 30 CCom.), o cinco años para las
acciones personales sin plazo especial (artículo 1964 del Código Civil), diez
años para las acciones derivadas de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de
Prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y cuatro años
derivados de la legislación tributaria (artículo 66 y siguientes de la Ley
General tributaria). Así, los datos del cliente —para poder ser almacenados en
una nube externa— debe indicarse la identificación de la empresa en cuestión.
Para petición de cancelación, rectificación y oposición de sus datos personales
deben justificarse los motivos de la misma, debiéndose siempre identificar para
ello con el documento nacional de identidad y los medios de comprobación
pertinentes. Para dejar constancia de la recepción de estos derechos se debe
dejar correo electrónico, dirección postal, fax…que permitan verificar esa
solicitud. Los datos se hallan protegidos porque se depositan en confianza,
laborales, tributarios, médicos…todos son un depósito o caudal que se ve
envuelto en ese secreto. Muchos son públicos, la otra parte los podrá pedir u
obtener: a ello no se puede oponer letrado alguno ni controlarlo, pero lo que
no pueden ser es divulgados por el letrado más allá de sus fines jurídicos, ya
que por ello se pidieron. Ya indicaba Rodríguez-Piñero con buen criterio que
una cosa es el Abogado independiente y otra el Abogado asalariado o que trabaja
para la empresa: nosotros deontológicamente no vemos diferencia, como quiera
que los programas actuales de ciberseguridad le exceden al mero letrado (18) . Pero su principio inspirador deontológico es el mismo:
su secreto profesional es unipersonal. Por más que, desde luego, sea necesaria
una nueva regulación del tratamiento específico del abogado por cuenta ajena o
como asalariado o como miembro de un engranaje empresarial que difícilmente
depende de sí mismo y en exclusiva. Esto lo ha dejado claro la sentencia de STS
970/2016, de 21 de diciembre, que condena al Abogado que colaboró y cooperó con
su cliente para ocultar operaciones ilícitas y eludir tributos en España. El
Problema surge y puede que la, sin duda, interesante responsabilidad penal de
las personas jurídicas pueda servir para su esclarecimiento, cuando el Abogado
es pieza de una estructura jerarquizada que, como tal, obtiene sus beneficios
de la comisión de delitos, que el Abogado desconoce, o que desconoce que su
labor pueda servir para ello, por no tener rendimiento económico para él más
allá de sus minutas en delitos como el tráfico de influencias, ordenación del
territorio, cohecho, malversación y tantos otros, que poseen dos vías, la
meramente formal que es la que sigue el letrado y la paralela, que es la que
puede o no conocer, siendo su posición penal diferente como se puede colegir. Sin
duda, como concluiremos, de nuevo el iusnaturalismo incluyente, como tal, nos
va a hacer que se pueda pensar que una norma especial del secreto del Abogado,
no un mero apartado de un Estatuto o Código deontológico sería de desear, por
cuanto, la casuística está siendo cada vez más variada. A la hora de redactar
esa norma, la regla moral tiene que estar en la base de la redacción, al estilo
de las teorías discursivas de Habermas o de Alexy: no es concebible una figura
jurídica, que, más allá del delincuente, lo pueda hacer amparada para delinquir
en el cumplimiento de una norma, la base del delito o de la acción irregular es
precisamente su incumplimiento, o por mejor decir, el secreto profesional no
puede amparar el delito, pues de alguna forma se debe redactar para que ello
quede claro como límite no sólo moral o deontológico (19) .
Los límites de ese secreto tienen que ser claros por la propia seguridad
jurídica del Abogado. Hoy en día en la era de la ciberseguridad, de la vida al
minuto, on line, realmente el secreto del Abogado ha perdido su núcleo, los
datos son accesibles por la Justicia que es a quien interesa tenerlos para el
juicio justo y la veracidad de los mismos.
VI.
LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PREVIA O COMO MEDIO DE VIDA
Si vemos este tema desde una perspectiva
amplia más allá del mero ejercicio es una opción de política legislativa que
debe ser examinada desde los valores, esto es, el derecho subjetivo (y
fundamental) a la defensa, el principio de legalidad y sus límites, la función
del Derecho y del Estado. No puede cumplir una función un operador jurídico que
colabore voluntaria o amparado en un código ético con el delito, y, por otro
lado, el ciudadano necesita de la libertad e independencia como base ontológica
del ejercicio del Derecho en todos sus operadores jurídicos. Por ello, estamos
ante un problema de estricta filosofía del Derecho, que alguien lo sitúa en la
Deontología, como la ciencia o rama del Derecho, que se encarga de regularizar
y normar las reglas del ejercicio de la profesión de abogacía o en general de
la profesión, basada en unos principios de diligencia, independencia, lex
artis… un cúmulo de conceptos de esta ciencia. El deber de impedir
determinados delitos sí debe operar como límite del secreto profesional (20) . Sabemos que la abogacía es un medio de vida, pero esto
como en otras profesiones, no es obstáculo para que se pueda ejercer de forma
deontológica, ajustada a la norma y con un ejercicio moral de la misma. Que
afecta a otras profesiones como médicos (artículo 10.3 de la Ley 14/1986 de
general de Sanidad, detectives (RD 2364/1994 y ley de 23/1992 de seguridad
privada, profesionales de banca (RDL 1298/1986, de 28 de junio de entidades, de
crédito), informáticos, sacerdotes, periodistas…Nada nuevo en la profesión de
Abogado, simplemente un ejercicio más riguroso de lo que es su profesión, que
entendemos que tiene mucho que ver según sea su concepción meramente
normativista, esto es el estudio y aplicación de la norma, sin mediar en ese
estudio el ejercicio moral del derecho, como indica Lloredo, el positivismo
sigue en su empeño de ser resucitado (21) : el momento
actual es de desconcierto, de teorías de la argumentación de la eficiencia
jurídica, el mercado, de la teoría del éxito, de vuelta a la deontología
clásica…desconcierto. Se puede tratar de un positivismo blando, acercándolo a
la moral progresivamente como indica Pietrzykowski (22) ,.
Quizás haya que reflexionar en las Universidades sobre si se está descuidando
el aspecto moral de esta profesión, los problemas de su enseñabilidad, como
indica L. Freddyur Tovar (23) . Se está dejando
exclusivamente la visión eticista para los profesionales o expertos de la
Filosofía del Derecho o Teoría del Derecho, como un mundo aparte normativo, y
ello constituye una equivocación pedagógica y formativa. Es cierto que un
elevado número de alumnos no ejercerán el Derecho como abogados, pero
ciertamente una formación básica de la deontología de cada profesión jurídica,
debería ser previa a su elección como tal. Y en esto se índice poco, en los
planes de formación, lo cual genera una cultura de acomodarse al mercado o de
que «ya se irá viendo» caso por caso, la opción ética o deontológica que se
tome cuando ello debe ser previo, flexible, puede, pero en sus principios
inspiradores no lo debiera ser. El mercado todo lo está acaparando, la
tecnificación de los recursos, incluso humanos de la abogacía, pieza de un
engranaje poco ético, y curiosamente cuanto más avanza este fenómeno más
avanzan las medidas de compliance penal, programas para impedir el delio o la
irregularidad de la persona jurídica y su responsabilidad penal. Los individuos
quedan subsumidos o aislados, dentro de la propia estructura de la
organización, como dijera Luhman, es autorreferente en sí misma, tautológica,
la referencia a este tipo de sistemas, esa organización no puede tener en sí,
objetivos no éticos en su inicio (24) . No se puede caer
en un funcionalismo que implique una separación de los objetivos morales.
El secreto profesional tiene que ser
respetado, es un pilar o derecho que forma parte del contenido esencial del
Derecho a la tutela judicial efectiva y real de nuestros ciudadanos. Pero es
evidente que la meta del Letrado es la búsqueda de la verdad material, por más
que se diga formal en el Derecho civil, es necesario establecer un protocolo de
actuación ante el conflicto moral, ante el engranaje empresarial en el que se
ve envuelto el abogado joven y ya no tanto, donde su opinión letrada no es
tenida en cuenta, de tal manera que no se puede salir de una red clientelar, o
de un grupo de presión, sin pagar un precio profesional enorme y personal
también. Las leyes establecen excepciones a este secreto profesional, pero
debería ser ya una ley especial, no incardinada en el código ético o Estatuto,
la que regulara detalladamente lo que entra dentro de ese secreto profesional y
no se dejara solamente en manos del Abogado en su formación ética o
deontológica, pues puede estar incluso desconociendo el mal para el que
trabaja, habida cuenta de las redes profesionales, y la logística de todo tipo
para poder trabajar. Ello nos hace pensar quizás en que, de nuevo, se cae en el
mero normativismo en la ética, pero es hoy complicado ser iusnaturalista sin
ser normativo e inclusivo, en cuanto a instrumentos y medios para el saber y
leal entender que supone el ejercicio de la Abogacía. Supone, amén de ese nuevo
esfuerzo legislativo por esa ley especial que ampare, con los medios
pertinentes, al Abogado que colabora dejando de lado su secreto profesional,
por parte del Estado, como también una mayor inversión en formación
deontológica práctica, es decir, conocimiento de la materia de derechos y
deberes, pero desde luego, exigencia de los mismo por organismos formados…pero
quizá esto nos lleve a la pregunta eterna de quién controla a los que examinan,
aplican e interpretan esas reglas deontológicas… al final diremos que la
sociedad misma, formando intérpretes honrados de la norma, formando letrados
que no ven en ello un modo de vida sino además y también un instrumento para
concretar derechos, para la lucha efectiva del Derecho que prácticamente se
persigue en el día a día, siendo cada vez más borrosa el límite de la teoría y
la práctica. Una nueva ley no solucionará el conflicto moral, pero dejaría
claro, que la Administración y la Justicia tienen en el letrado un instrumento
leal para descubrir la verdad, tras el debate serio y riguroso, no siempre es
justa la imagen de que se está defendiendo lo que no debería o no tendría que
ser defendido. Lo que más importa es llegar a la justicia por todos los
operadores del Derecho, al fin y al cabo, valor en el que se basa la existencia
del mismo, ontológicamente, en la sociedad. Queda por indicar que en esa ley,
la protección de los datos, la obtención de los mismos, cada vez está siendo
más minuciosamente ofrecida por Organismos públicos y entidades privadas, por
lo que, la esfera del secreto profesional está siendo cada vez más estrecha a
la hora de su incumplimiento, pero las órdenes de empresa, las actuaciones
rápidas, el usos del derecho en las negociaciones… siguen siendo caldo de
cultivo para que el abogado se vea en un dilema moral, y aun cuando es su
formación individual, dentro de las medidas de prevención, se debe incluir el examen
deontológico de los letrados de las empresas, sin el mismo, puede ofrecerse
servicio jurídico participando de acciones inmorales, pero sobre todo ilegales,
con la alegación de la obediencia o el mando organizativo debido, ello no
revela dignidad alguna de tan noble profesión por ese mundo corporativo.
El Profesor Massimo Latorre, reflexiona
sobre la versión ya más característica del iusnaturalismo, excluyente,
incluyente, de la moral, y de la norma. «Sobre dos versiones opuestas del
Iusnaturalismo: excluyente versus incluyente» publicado originalmente en Ratio
Iuris, nº2, 2006, pp. 197-216. Ahora en la versión de la Revista Derecho del
Estado, núm.30, enero-junio, pp.7-30-
García Molina, P. «El Decano del colegio de
Abogados como garante del secreto profesional del abogado» en la revista la Ley
Penal, marzo. abril 2018, Madrid: editorial Wolters Kluwer.
Mullerat Balmaña, R. «Confidente o
cancerbero (algunas consideraciones sobre el secreto profesional del abogado)
en el Diario la Ley,19 de mayo de 2003, editorial La Ley.
Arribas López, J.A Efectos de la
vulneración del secreto profesional en el proceso civil» tesis doctoral, de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, 2013, base
dialnetunirioja.com
Igartua, I. «La confidencialidad de las
comunicaciones de los abogados de empresa, comunicación de 25 de julio de 2011,
que debe corroborar todo cuanto sostiene Rodríguez-Piñero, M en el «Secreto
profesional del abogado interno y la STJUE Akzo de 14 de septiembre de 2010» en
el Diario la Ley, 7 de julio de 2011. Raimundo Rodríguez, M.J, «La diligencia
de entrada y registro en un despacho de abogados» en la revista Actualidad
jurídica, núm., 860, Pamplona: Aranzadi, 2013.
Ruiz Manero, J. «Bobbio y el positivismo:
la triple dimensión y el propio Bobbio» en la revista Revus, núm.26, 2015.
Munne, G,J. «Quién pudiera ser positivista.
Los modelos de la ciencia jurídica y el debate actual del positivismo jurídico»
en la Revista Universitas, de Filosofía, Derecho y política, núm2, 2005.
Ferrajoli, L. «Sobre la deontología
profesional de los abogados» en García Pascual, C (coord.), El buen jurista.
Deontología del derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, pp. 35 y ss.
En este sentido, Latorre, M. «Variaciones
sobre la moral del abogado: ambigüedades normativas, teorías deontológicas,
estrategias alternativas» en García Pascual, C (coord.) óp. cit. pp 80 y ss.
Alexy, R «Un concepto no positivista de
derecho fundamental. Sobre la relación entre la teoría de los principios,
derechos fundamentales y moral» cuadernos de la Fundación Giménez Abad de
estudios parlamentarios y Estado autonómico, Zaragoza, fuente: fundacionmgimenezabad.com,
por la bibliografía citada posterior a 2012.
Salazar Londoño, P. «interpretación e
integración normativa» en la revista Prolegómenos, Derecho y Valores, núm. 29,
Bogotá: 2012, pp.55-66, donde la autora reflexiona sobre el fenómeno de cómo
interpretar la norma y así lo hace sobre la teoría constructivista como Dworkin
o Hart, o las teorías argumentativas de Habermas y Alexy, o los positivistas
puros como Kelsen. En esta materia de la deontología del Derecho este esquema
se reproduce en su interpretación y queda abierto a las diversas sensibilidades.
En sus conclusiones, la autora da por finalizada la lectura silogística y
deductiva de los Abogados para dar paso a otros juicios, proporcionalidad,
discrecionalidad suave, que ajusten más el ejercicio de los Abogados y Jueces a
la realidad social de las normas. Algo que mantuvimos en el sentido de que el
positivismo dice ser un muerto que goza de buena salud, Carretero Sánchez, S. Controversia
sobre el criterio sociológico de interpretación de las normas. Madrid:
Facultad de Derecho, UCM, 1999, punto 19 sobre la muerte del positivismo y
pervivencia de sus manifestaciones.
Ruiz Manero, J, J. El legado del
positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cincos autores positivistas.
Lima/Bogotá: Ed Palestra. Temis, 2014, pp. 12 y ss…
De Urbano Castrillo, E. «El secreto
profesional del Abogado, en el proceso» en la Revista La Ley Penal, núm. 90,
2012, pp. 1 y ss…
García Medina, J. «La Teoría de la Justicia
de Miguel Reale» en el Anuario de Filosofía del Derecho, número 23, 2006,
pp.337-364, donde se desarrolla la Justicia como valor dentro de la teoría
culturalista, el Derecho es cultura.
Casi no se puede distinguir ética y
deontología en este sentido el trabajo de García Fernández, A. «Educación y
Biblioteca» en la revista Ética y Biblioteca, número 159, 2007, pp.67 y sus…
Repositorio documental de la Universidad de Salamanca, versión pdf.
Santaella López, M. «La deontología
jurídica, entre la moral y el Derecho» en la Revista de Icade, Revista de las
Facultades de Derecho y Ciencias empresariales, núm. 33, 1994, pp.11-24.
Gimeno Presa, M.C. «Ética, mercado y
argumentación jurídica» en la revista interdisciplinar de estudios
histórico-jurídicos Ius fugit, 2017, pp. 371-395.
Rodríguez Piñero, M. «El secreto
profesional del abogado y el abogado interno» en el Diario la Ley, julio 2011,
p.3, tomo 2. Madrid: Wolters Kluver.
El trabajo de Hougthon Soto, M.E. «El
ejercicio subordinado de la abogacía: límite e implicancias de las cargas
deontológicas sobre la relación laboral de abogado» en la revista peruana de la
PUCP, Universidad Pontificia Católica, núm. 62, 2009, pp. 275-288.
Arribas López, E, Sobre los límites del
secreto profesional del abogado, XXIV premio San Raimundo de Peñafiel, 2009,
convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia.
Lloredo Alix, «Muertes y resurrecciones del
positivismo jurídico: una crisis de doscientos años de duración, en la Revista
Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho, núm 40, 2017, pp 247.
Pietrzykowski, T «Positivismo blando y la
distinción entre Derecho y moral, en la Revista citada Doxa, número 27, 2004,
pp. 63-80.
L. Freddyur Tovar, «El Derecho y su
enseñabilidad - sobre la necesidad de una reflexión académico jurídica» en la
Revista Criterio jurídico. Cali: Universidad pontificia javeriana, vol. 7, pp.
59-106, 2007.
Tesis doctoral de Aguilera Gordillo, R
Compliance Penal, régimen jurídico y fundamentación analítica de la
responsabilidad penal de la persona jurídica y el compliance program, Córdoba:
Universidad de Córdoba, 2018, pp. 355 y ss…
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